על פי סעיף 49י’ לחוק מיסוי מקרקעין (החל כהוראת שעה משנת 2001) שמטרתו היתה האצת “תנועת” מקרקעין בישראל, והמשכו כהוראת קבע, ניתן כי בהתקיים תנאי סף מסוימים, על הרווח במכירת “אופציה יחודית” במקרקעין (סיחורה לצד ג’ שירכוש אותה לבסוף מהמוכר) יינתן פטור ממס שבח וממס רכישה והוא ימוסה במס רווחי הון או במס על פי סע’ 2(1) לפקודה, לפי העניין.
פס”ד מיום 2.2.2016 בעניין רעי משעל (ע”מ 26719-09-12) עוסק בהבחנה שבין “פעילות עסקית” ל”פעילות שאינה עסקית”.
משעל, אשר לו השכלה בתחום הניהולי והבנקאי, חתם ביוני 2009 על הסכם אופציה לחודשיים ימים, לרכישת מקרקעין ששווים הוערך בסך של 8.5 מליון ₪ ושילם תמורתה סך של 450 אלף ₪. במקרקעין נשוא האופציה היו בין השאר מגרש ריק ובו זכויות בניה ל – 34 יחידות.
לאחר רכישת האופציה טס משעל לחו”ל לחודש ימים ובזמן שנעדר, מתווך שסייע למשעל באיתורם של המקרקעין הציע לו לאתר עבורו קבוצת רכישה. חודשיים מאוחר יותר נמכרה האופציה בשני הסכמי מכר, כאשר העיקרי שבהם נמכר לקבוצת רכישה של 34 איש ברווח של כ – 1.4 מליון ₪ שדווח כרווח הון.
למרות הדיווח, פקיד השומה שקיבל את הדיווח טען שמדובר בעסקת אקראי.
עיקר טיעוניו של משעל:
- כוונתו בעת הרכישה היתה לממש את האופציה בעצמו;
- היתה בידיו השהות לתכנן את צעדיו לגייס מימון ולבצע את הפרויקט;
- הוצעה לו הצעה “שלא ניתן היה לסרב לה”;
- הוא לא היה הגורם היעיל בארגון קבוצת הרכישה ולא הכיר את חבריה;
- מבחני עסקת האקראי לא מתקיימים, דהיינו: עסקה חד פעמית, מימון בהון עצמי, זמן החזקה ארוך, מבחן התדירות ומבחן הארגון.
עיקר טענות פקיד השומה:
- אופציה לרכישת מגרש ריק לתקופה של חודשיים הינה עסקה בעלת אופי מסחרי;
- הפקיד טען כי משעל הינו בקיא ומיומן (ולא אדם פשוט);
- מכירת האופציה חודשיים לאחר רכישתה;
- חוסר הסבירות בארגון קבוצת רכישה בזמן קצר כל כך;
- הסיכון שהיה צפוי בעסקה לאור מבחן “מידת הסיכון הכלכלי”, דהיינו, ככל שיש סיכון כלכלי גדול יותר ייטה פקיד השומה לאבחן את העסקה כפירותית.
- תקופת ההחזקה הקצרה של האופציה במקרקעין;
- מבחן הבקיאות והמיומנות (אשר יוחס למתווך כזרועו הארוכה של משעל ולחובתו של משעל);
בית המשפט קובע לסיכום כי הנישום הוא זה שעליו מוטלת החובה להרים את נטל הראיה במקרה בו הנסיבות מצביעות על פעילות עסקית. “המערער נמנע מלהציג ראיות כי היו בידיו מקורות למימון העסקה, או כי ביצע אי אילו פעולות לצורך בחינת אפשרות מימוש האופציה, כגון בחינת כדאיות העסקה, פניה לקבלת מימון זר, גיוס משקיעים וכיו”ב. המערער אף נמנע מלזמן לעדות את המתווך המהווה ציר מרכזי בעלילה…”
הערעור של משעל נדחה והרווח ממימוש האופציה, חויב במס כעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי.
חשוב לציין כי קביעת העסקה כעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי עלולה להשית עליה גם חיוב במע”מ.
לויטה מזור – משרד עורכי דין מקרקעין
